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[18] 参见中国宪法学研究会编：《中国当代宪法学家》，法律出版社2005年，第276、277页。

另一方面，自新中国成立以来，我国社会救助制度的建设和发展均是靠政策推进的，每项具体社会救助措施的建立，几乎都是政策先行，政策对法律的制定具有某种程度上的指导意义。另一方面，社会救助权的实现方式也不仅仅限于物质的给付，而是更强调提升被救助者自身的生存能力。

与执政者的雄心壮志形成鲜明反差的是，社会救助制度的建立和完善在实践中依旧裹足不前，如学者所指出的：中国的社会救助改革以解决现实问题为方向，并无明确的发展目标或宏伟的发展蓝图。首先，社会救助权的生成基础本质上不是贫困，而是不平等。但社会救助的执行主体往往是基层行政组织和自治组织，其专业性较差、人情味较浓，在实际执行中，这种裁量性变成了随意性，进而导致社会救助权构成要件的名存实亡。基于个体情况的差异，公民所能够请求的救助内容也有不同。[11]122-126基于上文指出的我国社会救助权与西方国家在宪法基点上的不同，其要件构成也具有一定的差异性，而这种差异性也是在法律与政策的互动中得以呈现。

西方国家的经验提示我们，社会救助权的司法保护往往受到经济发展的影响，随着经济水平的不断提高，社会救助权的保障限度也不断升级，以至于在行政诉讼中出现了先予执行、给付诉讼、规范性文件附带审查、公益诉讼等配套制度[14]28，相较而言，我国行政诉讼中的社会救助权保护依旧在萌芽阶段，一些制度已在规范层面呈现，但其作用有待进一步实践证明。以往行政诉讼的客体限于行政行为，因此，行政相对人对社会救助提起诉讼，仅能就行政机关的给付决定作出合法性的判断，至于被行政机关作为给付依据的政策文件是难以进入司法审查的范围中的。（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照。

[11] 同前注[8]，杨解君、蒋都都文。为了追求行政效率，行政机关必然需要逃逸我国《行政处罚法》的限制，我国《行政处罚法》也不可避免地无力对某些制裁行为予以约束，而这些都直接决定了行政处罚种类多元化的深度与广度。[73]它形成的是一种抽象化的概念，具有高度的自足性和概括性，属于规范事实，不再是社会事实，能够保持我国《行政处罚法》与普通社会现象之间的距离，避免立法语言的具体化和碎片化，从而提高文本的解释和生长空间。然而，这一结论与现行规定又完全不符，尤其是我国《行政处罚法》23条规定：行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。

然而，尽管如此，它们仍然难以获得我国《行政处罚法》的认可。[15] 胡建淼认为，判断行政处罚应从行政性、具体性、外部性、最终性、制裁性、一次性六个特征入手。

[13] 例如在曹晖诉南京市公安局交通管理局行政处罚案的处理中（参见南京市铁路运输法院[2017]苏8602行初1636号行政裁定书），法院认为公布车辆违法记录的违法事实公布行为，不是行政处罚。参见应松年：《行政处罚教程》，法律出版社2012年版，第70页。可见，在组织法上，地方政府的处罚设定权几乎被全部抑制，这是一种基于职权法定主义所作的制度安排，无疑是值得肯定的。在该处罚决定中，中国证券监督管理委员会认为：福建华兴会计师事务所的林文福、卢淑燕的行为违反了《股票条例》第七十三条的规定，但已超过追溯时效。

长期以来，将行政制裁确定为行政处罚的核心标准，非但已是理论共识，[25]而且在司法实践中也不乏支持者，[26]但是，近年来，这一标准也遭遇到了一些挑战。第二，高度开放性，符合风险社会和信息社会的现实需求。长期以来，理论与实务界对于这些新型制裁方式的概念归属，争议颇大。其三，从构成上来看，强制拆除行为完全符合行政制裁、违法行为、基于威慑目的三项要素，将其认定为行政处罚，并没有任何逻辑障碍。

这样的立法文本在早年或许是可行的，但在风险社会和信息社会日渐成型的当下，已经严重不合时宜。其中，没收违法所得、没收非法财物被并为一项，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照被并为一项。

可见，仅仅从理论上出具行政制裁和违法行为两项标准，无法解决这一问题，规范化的行政处罚概念必须还要补充其他标准加以防范。其二，从规制效果上来看，将强制拆除理解为行政强制执行，不利于行政机关对城市违建问题的解决，只会增添更多的程序成本。

[67] 关于行政许可的消灭问题，现行立法上分为四种类型：其一，是我国《行政许可法》规定的撤回（第8条）、撤销（第69条）、注销（第70条）。我们也总是会不自觉地将它们掺杂在行政许可、行政强制措施、民事行为之中，性质混淆不清。在民法和刑法上，这是决定是否需要承担侵权责任和刑事责任的关键标准。在功能配置上，需要加以区分的是，我国《行政处罚法》8条最为主要的功能，是为了给层级保留条款提供等级不同的类型化前提，[76]而不是为了限制行政处罚的设定，更加不需要限制行政处罚种类的创设。这些行为尽管在文义上可以凭借第8条中的兜底条款获得我国《行政处罚法》的规范，但总是会招致一些批评和质疑。在不远的将来，围绕一些新型社会权利甚至于政治权利而展开的行政制裁，是不是可以被并入到《行政处罚法》之中加以调整呢？这并不是完全不可能。

关键词:  行政处罚法 处罚种类 概念条款 分类条款 在当今风险社会与信息社会中，行政权的主动性和高效性决定了其对监视潜在威胁，预防损害发生有显著优势。其一，旧的处罚种类无法被安置。

属于生产加工的，以生产加工的产品的销价与成本价之差作为非法所得。对于前者，立法机关尽管也通过我国《行政处罚法》9条至第12条对地方政府施加了限制，但并没有将此创设权完全上收，规章仍然可以创设警告和一定数额的罚款。

典型的如没收违法所得、责令限期拆除违章建筑、责令停产停业等。在行政处罚概念条款的指引下，在分类条款中提取的正是执法实践中不同制裁行为的最大公约数，并在此基础之上提取公因式，抽象、归纳并予分类，然后以高度概括性的立法语言将它们分别表述为人身罚、财产罚、行为罚、警示罚、荣誉罚等五种类型。

[38] 第三，制裁性框架下的多元化。在私法上，其往往被称之为潘德克吞立法模式，[69]1900年的《德国民法典》是其典型例证。实践中，实施责令限期改正主要是用以防止违法行为以后发生，其制度面向是朝后的，[53]而非惩罚过去的违法行为。现在看来，这样的状况已经开始显现，超越分类条款的新兴权利类型，实际上正在成为我国《行政处罚法》上的异客。

因此，行政许可撤销所惩戒的利益往往可以溯及既往，而这和行政处罚完全不同。我国《行政处罚法》并不单单保护超个人法益，还包括个人法益。

例如，以规章为例，根据我国《行政处罚法》8条，规章可以创设多种多样的处罚种类，似乎是毫无约束的，但其实并非如此，因为根据上述修订后的我国《行政处罚法》12条至第13条，规章只能在警示罚、荣誉罚或者一定数量的罚款的范围内设定具体的处罚种类，其设定权不是漫无边际的。[19]很显然，按照这一逻辑，我国行政处罚的类型仍然应该是封闭的。

[36]当质疑者说没收违法所得不构成制裁时，其实际上是混淆了利益和权利之间的关系，[37]认为违法所得不是一种受到法律保护的权利。[48] 参见李孝猛：《责令改正的法律属性及其适用》，载《法学》2005年第2期。

（参见前注[56}，汪永清书，第48页）然而，实际上并非如此，两者之间的差别在于，通报批评往往会以报刊或政府文件公开发布，影响较为广泛，而警告仅仅会以处罚决定书形式制发，仅限于一部分知悉，影响较小。[54] 黄锫：《以罚代管行政执法方式生成的制度机理研究———以公路货运治超执法领域为基点的社科法学分析》，载《政治与法律》2016年第5期。因此，对于究竟何种行为才是行政处罚，我国《行政处罚法》8条实际上并没有给出明确答案。胡建淼曾就此系统讨论过，[15]并提出了被陈鹏称之为实质标准的方法，但这一标准遭到了陈鹏的质疑，并且其还提出了更为开放的功能性考量路径工具。

在理论界，有研究者认为责令限期改正是行政处罚，[47]也有研究者持相反看法，[48]甚至还有持中间立场者，认为要根据个案加以判断。笔者认为，这一标准可以概括为基于威慑目的，其对立面是基于恢复目的。

这尽管在合法性上有瑕疵，但在供需严重失衡的状况下，并不会影响地方政府的热情。因此，在此次我国《行政处罚法》修改中，应当允许一定程度的授权，或者说，至少应当允许地方政府可在我国《行政处罚法》现有的法律保留框架下针对新型违法问题创新处罚种类。

对于这一行为，是认定为行政强制执行存在程序瑕疵，还是行政处罚，司法裁判的立场不一，并且确有持行政处罚立场的案例，如乌巾荡游乐有限公司不服兴化市城市管理行政执法局行政处罚上诉案[（2014）泰中行终字第0083号行政判决书]。（2）应受罚款处罚的、使本条第（1）款所指的法律规定的事实构成得到实现的行为，即使其实施不应受谴责、仍属违法行为。